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0652 / 01 - Actelion Ltd  (Zur Transaktion)

Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017PDF Version

Öffentliches Kaufangebot von Janssen Holding GmbH an die Aktionäre von Actelion Ltd – Angebotsprospekt und Verwaltungsratsbericht / Best Price Rule

Sachverhalt:

A.
Actelion Ltd (Actelion oder Zielgesellschaft) ist ein biopharmazeutisches Unternehmen in Form einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Allschwil/BL. Gemäss Handelsregistereintrag beträgt das Aktienkapital CHF 53'880'714, eingeteilt in 107'761'427 Namenaktien zum Nennwert von je CHF 0.50 (Actelion-Aktien). Actelion verfügt zudem über ein bedingtes Kapital von CHF 13'500'000 und ein genehmigtes Kapital von CHF 6'500'000. Die Actelion-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) kotiert im International Reporting Standard (Valorensymbol: ATLN; ISIN: CH0010532478; Valorennummer: 1'053'247). Zudem werden American Depositary Shares und American Depositary Receipts der Zielgesellschaft (Actelion-ADS oder ADS bzw. Actelion-ADR oder ADR) an den ausserbörslichen Märkten (over the counter, OTC) in den USA gehandelt. Die Statuten von Actelion enthalten weder ein Opting out noch ein Opting up.

B.
Actelion hat derzeit sieben vermarktete Produkte (Marketed Business), die hauptsächlich für den Einsatz in pulmonaler arterieller Hypertonie bestimmt sind (PAH). Actelion ist Marktführer im Bereich der PAH Produkte. Zusätzlich zum Marketed Business betreibt Actelion ein vorklinisches Forschungs- und klinisches Pipeline-Geschäft (R&D Business).

C.
Actelion unterhält aktienbasierte Entschädigungs- bzw. Mitarbeiterbeteiligungsprogramme (Equity Plans). Gestützt auf diese Equity Plans gewährt Actelion Mitarbeitern und Verwaltungsratsmitgliedern aktienbasierte Entschädigungen (Share Units sowie Share Options; zusammen Equity Awards). Die Share Units verschaffen dem Inhaber einen Anspruch auf Erhalt von Actelion-Action. Die Share Options geben dem Inhaber das Recht, Actelion-Aktien gegen Bezahlung eines bestimmten Ausübungspreises zu erwerben. Die Share Options sind allesamt ausübbar und der Ausübungspreis liegt bei allen deutlich unter dem aktuellen Börsenkurs der Actelion-Aktie und dem Angebotspreis; die Share Options sind also mit anderen Worten alle „in the money“. Ein kleiner Teil der Equity Awards ist cash settled, d.h. der Berechtigte hat lediglich einen Anspruch auf Barausgleich (Cash Awards).

D.
Johnson & Johnson (J&J; zusammen mit ihren direkten und indirekten Tochtergesellschaften die J&J Gruppe) ist ein nach US-amerikanischem Recht organisierter, weltweit tätiger Pharmazie- und Konsumgüterhersteller mit Hauptsitz in New Brunswick im US-Bundesstaat New Jersey. Das Unternehmen ist im Dow Jones Industrial Average gelistet (NYSE: JNJ).

E.
Janssen Holding GmbH (Janssen oder Anbieterin) ist eine nach Schweizer Recht organisierte Gesellschaft mit Sitz in Zug und eine indirekte Tochtergesellschaft von J&J.

F.
Cilag Holding AG (Cilag oder Bieterin) ist eine nach Schweizer Recht organisierte Gesellschaft mit Sitz in Zug und ebenfalls eine indirekte Tochtergesellschaft von J&J.

G.
J&J und Actelion planen eine Gesamttransaktion, welche aus zwei Hauptelementen besteht, nämlich einer Abspaltung des R&D Business von Actelion (Abspaltungstransaktionen) und einem öffentlichen Kaufangebot von Janssen an die Aktionäre von Actelion (Angebot oder Actelion-Angebot).

H.
Im Rahmen der Abspaltungstransaktionen soll das R&D Business von Actelion getrennt und auf neue Einheiten übertragen werden, welche vollständig von einer neu zu gründenden Holdinggesellschaft gehalten werden sollen (R&D NewCo). Die Aktien dieser R&D NewCo (R&D NewCo-Aktien) sollen danach unter Vorbehalt der Zustimmung der Aktionäre von Actelion an letztere als Sachdividende ausgeschüttet (die Aktiendividende) und an der SIX kotiert werden. Das Actelion-Angebot und die Abspaltungstransaktionen sind zwei parallellaufende Prozesse und aufeinander bedingt. Der Vollzug, die Abspaltungsausschüttung und die Kotierung sollen am selben Datum stattfinden (vgl. zur Abspaltungstransaktion im Einzelnen Angebotsprospekt C.)

I.
Im Zusammenhang mit der Gesamttransaktion hat sich die Bieterin zusätzlich verpflichtet, R&D NewCo ein Wandeldarlehen zu gewähren mit einer Laufzeit von zehn (10) Jahren, welches, in zwei Tranchen, in bis zu 32% der R&D NewCo-Aktien gewandelt werden kann. Einen Tag nach dem Vollzug des Actelion-Angebots und der Abspaltungstransaktionen wird die erste Tranche des Wandeldarlehens gewandelt, so dass die Bieterin 16% der R&D NewCo-Aktien halten wird, und die bisherigen Aktionäre von Actelion 84% der R&D NewCo-Aktien. Der restliche Teil des Wandeldarlehens kann von der Bieterin jederzeit gewandelt werden. Bei Fälligkeit kann R&D NewCo die zweite Tranche des Wandeldarlehens (falls noch ausstehend) in bar oder in R&D NewCo-Aktien begleichen. Die Bieterin hat sich im Weiteren verpflichtet, während fünf Jahren ab Vollzug keine R&D NewCo-Aktien zu erwerben, wenn dies dazu führen würde, dass die Bieterin mehr als 32% des ausgegebenen Aktienkapitals von R&D NewCo halten würde, vorbehaltlich gewisser Ausnahmen.

J.
Am 29. November 2016 schlossen J&J und Actelion eine für diese Art von Transaktion übliche Vertraulichkeitsvereinbarung ab, welche am 20. Dezember 2016 ergänzt wurde. Danach konnte J&J eine beschränkte Due Diligence betreffend Actelion durchführen.

K.
Am 26. Januar 2017 schlossen die Anbieterin, J&J und Cilag einerseits und Actelion andererseits eine Transaktionsvereinbarung (Transaktionsvereinbarung) ab. Die Transaktionsvereinbarung regelt u.a. folgende Punkte (vgl. im Einzelnen Angebotsprospekt F. 4.):

Die Bieterin verpflichtet sich dafür zu sorgen, dass die Anbieterin das Angebot unterbreitet und der Verwaltungsrat von Actelion, das Angebot zur Annahme zu empfehlen.

Zudem enthält die Transaktionsvereinbarung eine sog. No Shop-Verpflichtung: Während der Geltungsdauer der Transaktionsvereinbarung darf sich Actelion bei Drittparteien nicht um einen Vorschlag oder eine Transaktion bemühen. Actelion darf jedoch, als Antwort auf einen unerbetenen schriftlichen Vorschlag für alle oder zumindest 50% der Actelion-Aktien oder eine Mehrheit von Actelions konsolidierten Vermögenswerten, den der Verwaltungsrat von Actelion als attraktiver erachtet als das Actelion-Angebot, eine entsprechende Drittpartei mit Informationen bedienen und an Diskussionen mit einer solchen Drittpartei teilnehmen. Der Verwaltungsrat von Actelion darf ein attraktiveres Angebot unter gewissen Voraussetzungen empfehlen, sofern er vorgängig der Bieterin Gelegenheit gegeben hat, das Actelion-Angebot zu verbessern.

Im Weiteren hat sich Actelion verpflichtet, der Bieterin einen Betrag von USD 500 Millionen als teilweisen Aufwendungsersatz (Break Fee) zu bezahlen, wenn das Angebot aus bestimmten Gründen nicht erfolgreich ist oder in gewissen Fällen nicht bedingungslos wird.

Schliesslich regelt die Transaktionsvereinbarung auch die Anpassung und Handhabung der Equity Plans von Actelion (vgl. Sachverhalt lit. C).

L.
Gleichzeitig mit der Unterzeichnung der Transaktionsvereinbarung schlossen die entsprechenden Mitglieder der J&J Gruppe und der Actelion Gruppe zahlreiche weitere Vereinbarungen ab (vgl. im Einzelnen Angebotsprospekt F. 4.).

M.
Ebenfalls am 26. Januar 2017 schloss Jean-Paul Clozel eine Andienungsverpflichtung zu Gunsten der Bieterin und der Anbieterin ab. Jean-Paul Clozel ist Gründer und CEO der Zielgesellschaft und Mitglied des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft. Per 25. Januar 2017 (dem letzten Börsentag vor der Voranmeldung) hielt er 3'869'015 Actelion-Aktien (entsprechend 3.59% der Stimmrechte von Actelion). Zudem hielt er 704'543 Equity Awards, die (nach Übertragung und/oder Ausübung dieser Anrechte und unter Vorbehalt bestimmter Bedingungen) das Recht verleihen, ein Total von 719'941 Actelion-Aktien zu kaufen.

N.
Am 26. Januar 2017 veröffentlichte die Anbieterin die Voranmeldung des Actelion-Angebots. Die Anbieterin bietet als Angebotspreis USD 280 für eine Actelion-Aktie. Der Angebotspreis wird unabhängig von der Ausschüttung der R&D NewCo-Aktien als Aktiendividende (vgl. Sachverhalt lit. H) bezahlt und als Folge davon nicht reduziert.

O.
Am 16. Februar 2016 soll der Angebotsprospekt veröffentlicht werden. Die Anbieterin bietet USD 280 für eine Actelion-Aktie. Das Angebot steht unter den folgenden Bedingungen, welche im Folgenden wörtlich wiedergegeben werden:

a) Mindestandienungsquote: Der Anbieterin liegen gültige und unwiderrufliche Annahmeerklärungen für so viele Actelion-Aktien vor, die zusammen mit den von J&J und ihren Tochtergesellschaften bei Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist gehaltenen Actelion-Aktien (aber unter Ausschluss der Actelion-Aktien, welche die Zielgesellschaft oder ihre Tochtergesellschaften halten) mindestens 67% aller Actelion-Aktien entsprechen, die bei Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist ausgegeben und ausstehend sind.
b) Wettbewerbsrechtliche und andere Bewilligungen: (i) Alle Wartefristen unter dem Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act von 1976 in der jeweils gültigen Fassung (der HSR Act) und allen darin enthaltenen Vorschriften in Bezug auf das Angebot und die anderen Transaktionen, welche in dieser Voranmeldung und in der Transaktionsvereinbarung vorgesehen sind, sind abgelaufen oder wurden beendet; (ii) die Europäische Kommission hat alle erforderlichen Entscheide und Bewilligungen, um das Angebot und die anderen Transaktionen, welche in dieser Voranmeldung und in der Transaktionsvereinbarung vorgesehen sind, zu vollziehen (und, soweit relevant, alle Bedingungen oder Verpflichtungen, welche in solchen Entscheiden und Bewilligungen enthalten sind, welche den Vollzug des Angebots und aller anderen Transaktionen, welche in dieser Voranmeldung und in der Transaktionsvereinbarung vorgesehen sind, erlauben, wurden erfüllt oder eingehalten) erteilt und die Parteien formell davon in Kenntnis gesetzt, oder diese gelten gemäss der Verordnung des Rates (EC) 139/2004 der Europäischen Union als erteilt; und (iii) alle zuständigen Wettbewerbs- und anderen Behörden und gegebenenfalls Gerichte haben in jeder der folgenden Jurisdiktionen den Vollzug des Angebotes und der anderen Transaktionen, welche in dieser Voranmeldung und in der Transaktionsvereinbarung vorgesehen sind, bewilligt oder gegebenenfalls nicht verboten oder beanstandet: Japan, Russland, Israel, Taiwan und die Türkei. In Bezug auf alle Bestimmungen (i), (ii) und (iii) des vorangegangenen Satzes, soll die Bewilligung, Freigabe, Entscheidung oder der Ablauf oder die Beendigung der anwendbaren Wartefrist nicht abhängig von Bedingungen oder Verpflichtungen zulasten von J&J, der Zielgesellschaft oder deren jeweiligen Tochtergesellschaften sein, wenn diese entweder alleine oder zusammen mit anderen solchen Bedingungen oder Verpflichtungen, nach Auffassung einer renommierten, von der Anbieterin zu bezeichnenden unabhängigen Revisionsgesellschaft oder Investmentbank (die Unabhängige Expertin) vernünftigerweise geeignet sind, Wesentliche Nachteilige Auswirkungen (wie unten in der Bedingung (d) definiert) auf die J&J und ihre Tochtergesellschaften, als Ganzes betrachtet, oder auf die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften, als Ganzes betrachtet, zu haben.
c) Keine Untersagung oder Verbot: Es wurde kein Urteil, kein Entscheid, keine Verfügung und keine andere hoheitliche Massnahme von einem zuständigen Gericht oder einer zuständigen staatlichen Behörde erlassen, welche das Angebot oder dessen Vollzug vorübergehend oder permanent verhindert, verbietet oder für unzulässig erklärt.
d) Keine Wesentlichen Nachteiligen Auswirkungen auf die Zielgesellschaft: Vom Datum dieser Voranmeldung bis zum Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist wurden keine Veränderungen in den Umständen, Ereignissen, Tatsachen oder Vorkommnissen durch die Zielgesellschaft offengelegt oder sind der Anbieterin anderweitig zur Kenntnis gelangt, welche, alleine oder zusammen mit anderen Veränderungen in Umständen, Ereignissen, Tatsachen oder Vorkommnissen, die unter dieser Angebotsbedingung (d) relevant sind, nach der Meinung der Unabhängigen Expertin, vernünftigerweise dazu führen können, Wesentliche Nachteilige Auswirkungen auf die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften, als Ganzes betrachtet, zu haben.

Wesentliche Nachteilige Auswirkungen bedeutet eine Reduktion:

(i) des jährlichen konsolidierten Betriebsergebnisses vor Zinsen und Steuern (EBIT) von CHF 98.3 Millionen – was gemäss Geschäftsbericht 2015 der Zielgesellschaft 15% des konsolidierten EBIT der Zielgesellschaft und ihren Tochtergesellschaften im Geschäftsjahr 2015 entspricht – oder mehr; oder
(ii) des jährlichen konsolidierten Umsatzes von CHF 204.5 Millionen – was gemäss Geschäftsbericht 2015 der Zielgesellschaft 10% des konsolidierten Umsatzes der Zielgesellschaft und ihren Tochtergesellschaften im Geschäftsjahr 2015 entspricht – oder mehr.

Bei der Bestimmung, ob Wesentliche Nachteilige Auswirkungen eingetreten sind in Bezug auf die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften, als Ganzes betrachtet, sollen die folgenden Veränderungen in Umständen, Ereignissen, Tatsachen oder Vorkommnisse, einzeln oder gemeinsam, nicht berücksichtigt werden:

(i) jeder Umstand, jedes Ereignis, jede Tatsache oder jedes Vorkommnis in der Industrie, in welcher die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften tätig sind, oder in der Wirtschaft generell, ausser in dem Masse (und nur in dem Masse), in dem ein solcher Umstand, ein solches Ereignis, eine solche Tatsache oder ein solches Vorkommnis die Zielgesellschaft oder eine ihrer Tochtergesellschaften überproportional betrifft im Vergleich zu anderen Teilnehmern der Industrie, in welcher die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften tätig sind; oder
(ii) jeder Umstand, jedes Ereignis, jede Tatsache oder jedes Vorkommnis, welcher/welches sich aus der R&D NewCo, dem R&D Geschäft oder einem Vermögenswert des Übertragenen Geschäfts oder einer Übernommenen Verbindlichkeit ergibt oder damit zusammenhängt, in jedem Fall wie in der Abspaltungsvereinbarung definiert, ausser in dem Masse (und nur in dem Masse), in dem ein solcher Umstand, ein solches Ereignis, eine solche Tatsache oder ein solches Vorkommnis irgendeinen anderen Aspekt der Zielgesellschaft oder ihrer Tochtergesellschaften beeinträchtigt; oder
(iii)

jeder Umstand, jedes Ereignis, jede Tatsache oder jedes Vorkommnis, welcher/welches sich durch den Beginn des Vertriebes von Bosentan als Generikum (vertrieben durch die Zielgesellschaft als Tracleer) in den Vereinigten Staaten ergibt oder damit zusammenhängt.

e) Eintragung in das Aktienbuch der Zielgesellschaft: Der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft hat beschlossen, die Anbieterin und|oder eine von J&J kontrollierte und bezeichnete Gesellschaft, nach Vollzug, bezüglich aller Actelion-Aktien, welche J&J oder eine ihrer Tochtergesellschaften erworben haben oder noch erwerben werden, als Aktionär(e) mit Stimmrecht in das Aktienbuch der Zielgesellschaft einzutragen (hinsichtlich Actelion-Aktien, die im Rahmen des Angebots erworben werden sollen, unter der Bedingung, dass alle anderen Angebotsbedingungen des Angebots eintreten oder darauf verzichtet wird), und die Anbieterin und|oder jede andere von J&J kontrollierte und bezeichnete Gesellschaft sind für sämtliche erworbenen Actelion-Aktien als Aktionär(e) mit Stimmrecht in das Aktienbuch der Zielgesellschaft eingetragen worden.
f) Kotierung der R&D NewCo: Die Aktien der R&D NewCo (wie im Kotierungsprospekt diesbezüglich beschrieben, welcher, falls erforderlich, geprüfte Carve-out Abschlüsse in Bezug auf R&D NewCo enthalten soll) wurden für die Kotierung vom Regulatory Board der SIX zugelassen.
g) Rücktritt von Mitgliedern des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft: Alle Mitglieder des Verwaltungsrates von Actelion sind mit Wirkung ab und unter der Voraussetzung des Vollzuges von ihren Ämtern in den Verwaltungsräten der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften zurückgetreten.
h) Generalversammlung der Aktionäre der Zielgesellschaft: Eine Generalversammlung der Aktionäre der Zielgesellschaft hat folgendes genehmigt:
(i) die Wahl der von der Anbieterin nominierten Personen für den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft mit Wirkung ab und unter der Voraussetzung des Vollzuges; und
(ii) die Ausschüttung der Aktien der R&D NewCo an die Aktionäre von Actelion, wobei diese gleichzeitig mit dem Vollzug stattfindet, nach Vollzug der anderen Abspaltungstransaktionen.
i) Keine Nachteiligen Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre der Zielgesellschaft: Ausser im Zusammenhang mit den Abspaltungstransaktionen hat keine Generalversammlung der Aktionäre der Zielgesellschaft:
(i) eine Dividende, andere Ausschüttung oder Kapitalherabsetzung oder einen Kauf, eine Abspaltung, eine Vermögensübertragung oder eine andere Veräusserung von Vermögenswerten (x) im Wert oder zu einem Preis von mehr als CHF 191.5 Millionen (entsprechend 10% der konsolidierten gesamten Vermögenswerte der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften per 31. Dezember 2015 gemäss Geschäftsbericht 2015 der Zielgesellschaft) oder (y) die insgesamt mehr als CHF 98.3 Millionen zum EBIT beitragen (entsprechend 15% des konsolidierten EBITs der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften im Geschäftsjahr 2015 gemäss Geschäftsbericht 2015 der Zielgesellschaft) beschlossen oder genehmigt;
(ii) eine Fusion, eine Aufspaltung oder eine ordentliche, genehmigte oder bedingte Kapitalerhöhung der Zielgesellschaft beschlossen oder genehmigt; oder
(iii) eine Vinkulierungsbestimmung oder Stimmrechtsbeschränkung in die Statuten der Zielgesellschaft eingeführt.
j) Kein Erwerb oder Veräusserung Wesentlicher Vermögenswerte und keine Aufnahme oder Rückzahlung Wesentlicher Fremdkapitalbeträge: Mit Ausnahme jener Verpflichtungen, welche vor dieser Voranmeldung öffentlich bekannt gegeben wurden oder die im Zusammenhang mit dem Angebot oder den Abspaltungstransaktionen stehen oder sich aus dem Vollzug ergeben, haben sich die Zielgesellschaft und ihre Tochtergesellschaften zwischen dem Datum der Voranmeldung und dem Kontrollübergang auf die Anbieterin nicht verpflichtet, im Betrag oder Wert von mehr als CHF 191.5 Millionen (entspricht 10% der konsolidierten gesamten Vermögenswerte der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften per 31. Dezember 2015 gemäss Jahresbericht 2015 der Zielgesellschaft) Vermögenswerte zu erwerben oder zu veräussern (noch haben sie solche erworben oder veräussert) oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen (noch haben sie solches aufgenommen oder zurückbezahlt).

P.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 und Ergänzung hierzu vom 1. Februar 2017 reichten J&J und die Anbieterin (zusammen die Gesuchsteller) ein Gesuch ein (Gesuch) mit folgenden Anträgen:

1. Examination by the TOB of the offer prospectus attached as Exhibit I (the Offer Prospectus) and confirmation that the Offer Prospectus is in conformity with Swiss takeover regulation.
2. Determination by the TOB that the Offer Price (the Offer Price) in US Dollars (USD) and the conditions of the Offer described in the Offer Prospectus correspond to the provisions of Swiss takeover regulation.
3. Determination by the TOB that the planned treatment of the Actelion equity awards granted to employees does not infringe or trigger the best price rule (art. 10 para 1 TOO); in the alternative, grant of an exception to the best price rule in accordance with art. 4 TOO relating to the treatment of such equity awards.
4. Grant of an exception to art. 19 para. 1 lit. b TOO in accordance with art. 4 TOO relating to the disclosure of shareholders or shareholder groups in the Offer Prospectus, to apply only above the threshold of 5% of the voting rights, rather than 3%.
5. The decree of the TOB relating to this application and all information relating thereto shall be published no earlier than the date of publication of the Offer Prospectus.
6. The TOB shall hear J&J, and allow J&J to amend its request or the Offer Prospectus prior to the issuance of a decree which does not approve all applications set out herein.

Auf die Begründung dieser Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

Q.
Der Angebotsprospekt, der Verwaltungsratsbericht und die Fairness Opinion von Alantra AG (Alantra) wurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Prüfung unterbreitet.

R.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus dem Präsidenten Thomas A. Müller, Franca Contratto und Thomas Vettiger gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1.  Voranmeldung

[1] Gemäss Art. 5 Abs. 1 UEV kann eine Anbieterin ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts voranmelden. Die daran anknüpfenden Rechtswirkungen ergeben sich aus Art. 8 UEV.

[2] Im vorliegenden Fall wurde die Voranmeldung am 26. Januar 2017 vor Börsenbeginn in Übereinstimmung mit Art. 7 UEV veröffentlicht. Die Voranmeldung entfaltete ihre Wirkung somit an diesem Tag. Die Voranmeldung enthielt sämtliche gemäss Art. 5 Abs. 2 UEV geforderten Angaben.


2.  Gegenstand des Angebots

[3] Das Angebot bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Actelion-Aktien. Das Angebot bezieht sich nicht auf Actelion-ADS oder Actelion-ADR, was gemäss Praxis der Übernahmekommission zulässig ist (zuletzt Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 2).

[4] Die Anbieterin erfüllt damit die Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 2 UEV.


3.  Handeln in gemeinsamer Absprache

3.1 Grundsatz

[5] Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Solche Personen haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten, was von der Prüfstelle zu überprüfen ist.

[6] Vorliegend handeln alle von J&J (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften und Personen, sowie ab dem 26. Januar 2017, dem Datum der Transaktionsvereinbarung, Actelion und alle Gesellschaften und Personen, die (direkt oder indirekt) von Actelion beherrscht werden, mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache.

[7] Am 26. Januar 2017 schloss Jean-Paul Clozel eine Andienungsverpflichtung zu Gunsten der Bieterin und der Anbieterin (vgl. Sachverhalt lit. M) ab. Aufgrund seiner Position innerhalb und seiner Aktienbeteiligung an der Zielgesellschaft war es für Jean-Paul Clozel möglich, die Modalitäten und Bedingungen des Angebotes zu beeinflussen. Vor diesem Hintergrund handelt auch Jean-Paul Clozel in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

[8] Im Gegensatz zu Jean Paul Clozel hat seine Ehefrau Martine Clozel in Bezug auf die von ihr gehaltenen Actelion-Aktien kein Tender Undertaking unterzeichnet und die Bedingungen und Modalitäten des Angebots nicht beeinflusst. Sie handelt daher nicht in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

[9] Es stellt sich die Frage, ob überdies auch R&D NewCo in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt. Die Errichtung von R&D NewCo ist wie erwähnt eines der Hauptelemente der Gesamttransaktion und auf das Zustandekommen des Angebots bedingt (vgl. Sachverhalt lit. H). Allerdings hat sich die Bieterin verpflichtet, während fünf Jahren ab Vollzug des Actelion-Angebots keine R&D NewCo-Aktien zu erwerben, wenn dies dazu führen würde, dass die Bieterin mehr als 32% des ausgegebenen Aktienkapitals von R&D NewCo halten würde. Zudem hat die Bieterin in Bezug auf den Verwaltungsrat von R&D NewCo grundsätzlich lediglich ein Vorschlagsrecht für einen Vertreter. Daraus erhellt, dass die J&J Gruppe während der Dauer der für die Best Price Rule relevanten Periode bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist (vgl. Art. 10 Abs. 1 UEV) keine Möglichkeit hat, R&D NewCo zu kontrollieren und auf diesem Weg Actelion-Aktien zu erwerben. Kommt hinzu, dass sich R&D NewCo verpflichtet hat, während der für die Best Price Rule relevanten Periode keine Actelion-Aktien zu erwerben. Vor diesem Hintergrund ist es vertretbar, dass R&D NewCo nicht zu den Gesellschaften gezählt wird, welche in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handeln.

3.2 Offenlegung im Angebotsprospekt

[10] Die in gemeinsamer Absprache handelnden Personen sind im Angebotsprospekt offen zu legen (Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV).

[11] Die Anbieterin führt diese Gesellschaften und Personen im Angebotsprospekt unter D.2. auf. Die von J&J und der Zielgesellschaft beherrschten Gesellschaften werden nur generell umschrieben, was gemäss Praxis der Übernahmekommission zulässig ist, sofern die Prüfstelle eine vollständige Liste dieser Gesellschaften erhält (vgl. zuletzt Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 3).

[12]  Die Anbieterin erfüllt damit die Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 2 und 4 UEV.

4.  Angebotspreis

[13] Die Anbieterin bietet als Angebotspreis USD 280 für eine Actelion-Aktie.

4.1 Angebotspreis in USD

[14] Die Anbieterin bietet den Angebotspreis in USD und begründet dies im Wesentlichen damit, dass die Mittel zur Finanzierung des Actelion-Angebots von einer irischen Tochtergesellschaft von J&J zur Verfügung gestellt würden, welche überwiegend über USD als Finanzmittel verfüge. Angesichts des Transaktionsvolumens von über CHF 30 Milliarden und des vergleichsweise kleinen CHF-Marktes hätte ein Umtausch dieser Mittel für die Anbieterin hohe Wechselkosten und möglicherweise Verwerfungen an den Währungsmärkten zur Folge.

[15] Im Weiteren erklärt sich die Anbieterin bereit, Retail-Anlegern eine Umtauschmöglichkeit von USD in CHF bereitzustellen, welche privat investierende natürliche Personen in Bezug auf die Wechselkosten den übrigen Anlegern gleichstellt, sofern diese Retail-Aktionäre (i) ihre Actelion-Aktien in einem Depot bei einer Bank in der Schweiz halten und (ii) nicht mehr als 1'000 Actelion-Aktien halten.

[16] Schliesslich soll der Angebotsprospekt an prominenter Stelle einen Hinweis auf die mit dem Angebot verbundenen Währungsrisiken enthalten.

4.1.1 Praxis der Übernahmekommission

[17] Gemäss Praxis der Übernahmekommission ist es einem Anbieter bei einem Kontrollwechsel-Angebot wie dem vorliegenden (vgl. zum Begriff Art. 9 Abs. 6 UEV) gestattet, den Angebotspreis in USD anzubieten, falls dies die konkreten Umstände der Transaktion rechtfertigen. Relevant ist dabei, dass es sich beim USD um die weltweit meistgehandelte (Leit-, Transaktions- und Reserve-)Währung handelt. Zu den konkreten Umständen gehört zum einen ein aussergewöhnliches Transaktionsvolumen und zum andern das Vorliegen eines liquiden Titels, so dass diejenigen Angebotsempfänger, welche allfällige Währungsrisiken nicht in Kauf nehmen möchten, ihre Titel vorab am Markt verkaufen können statt sie ins Angebot anzudienen (vgl. Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 2).

[18] Gemäss dieser Praxis muss jedoch zusätzlich für Retail-Anleger mit Basiswährung CHF im Rahmen des Settlement eine Umtauschmöglichkeit von USD in CHF bereitgestellt werden, welche privat investierende natürliche Personen in Bezug auf die Wechselkosten den übrigen Anlegern gleichstellt (vgl. Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 10: In casu wurde diese Auflage als erfüllt betrachtet, da privat investierenden natürlichen Personen eine Umtauschmöglichkeit zur Verfügung gestellt wurde, sofern sie ihre Aktien von Syngenta AG im Zeitpunkt der Andienung in einem Depot bei einer Bank in der Schweiz hielten und, kumulativ, maximal 500 Aktien von Syngenta AG hielten [dies entsprach angesichts des Angebotspreises einem Gegenwert von USD 232'500]).

[19] Überdies hat die Anbieterin im Angebotsprospekt explizit und an prominenter Stelle auf die mit dem Angebot verbundenen Währungsrisiken hinzuweisen.

4.1.2 Fazit

[20] Nach dem Gesagten ist es der Anbieterin aufgrund der konkreten Umstände – namentlich des ausserordentlich hohen Transaktionsvolumens von über CHF 30 Milliarden und der hohen Liquidität der Actelion-Aktie – zu gestatten, das Actelion-Angebot in USD zu unterbreiten. Die von der Anbieterin offerierte Umtauschmöglichkeit genügt den Anforderungen der erwähnten Praxis. Dies gilt insbesondere auch für die Schwelle von 1'000 Actelion-Aktien, was bezogen auf den Angebotspreis USD 280 einem Wert von USD 280'000 entspricht. Der Angebotsprospekt enthält auf S. 5 zudem einen Hinweis auf die Währungsrisiken.

[21] Demnach kann in Gutheissung von Antrag Ziff. 2 festgestellt werden, dass der Angebotspreis in USD bestehen kann.

5.  Einhaltung der Bestimmungen über den Mindestpreis

5.1 Allgemein

[22] Bei einem Kontrollwechsel-Angebot muss der Preis des Angebots den Bestimmungen über Pflichtangebote entsprechen (Art. 9 Abs. 6 Satz 2 UEV).

[23] Gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG muss der Preis des Angebots mindestens gleich hoch sein wie der höhere der folgenden Beträge: der Börsenkurs (lit. a) und der höchste Preis, den der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt haben (lit. b) (Preis des vorausgegangenen Erwerbs). Nach Art. 42 Abs. 2 FinfraV-FINMA entspricht der Börsenkurs dem volumengewichteten Durchschnittskurs der börslichen Abschlüsse der letzten 60 Börsentage vor Veröffentlichung des Angebots beziehungsweise der Voranmeldung (Volume-Weighted Average Price; VWAP).

5.2 Börsenkurs

[24] Die Actelion-Aktie ist ein Beteiligungspapier des SLI Swiss Leader Index der SIX und gilt daher als liquid im Sinne von Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA (Rundschreiben Nr. 2 der Übernahmekommission betreffend Liquidität im Sinn des Übernahmerechts vom 26. Februar 2010, Rn 2).

[25] Der VWAP der Actelion-Aktien während der letzten 60 Börsentage vor der Publikation der Voranmeldung betrug CHF 191.20.

5.3 Preis des vorausgegangenen Erwerbs

[26] Während der letzten zwölf Monate vor der Publikation der Voranmeldung am 26. Januar 2017 haben die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (mit Ausnahme von Actelion und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften sowie von Jean-Paul Clozel) keine Actelion-Aktien und keine Finanzinstrumente in Bezug auf Actelion-Aktien erworben oder veräussert.

[27] Actelion und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften haben seit der Unterzeichnung der Transaktionsvereinbarung am 26. Januar 2017 weder Actelion-Aktien erworben noch veräussert. Dasselbe gilt für Finanzinstrumente in Bezug auf Actelion-Aktien.

[28] Jean-Paul Clozel hat seit der Unterzeichnung der Andienungsverpflichtung am 26. Januar 2017 weder Actelion-Aktien erworben noch veräussert. Dasselbe gilt für Finanzinstrumente in Bezug auf Actelion-Aktien.

5.4 Ergebnis

[29] Der Angebotspreis von USD 280 liegt über dem VWAP von CHF 191.20. Einen vorausgegangenen Erwerb von Actelion-Aktien durch die Anbieterin oder die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen hat es in den letzten zwölf Monaten vor der Publikation der Voranmeldung bzw. seit dem 26. Januar 2017 nicht gegeben.

[30] Somit sind die Bestimmungen über den Mindestpreis gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG eingehalten. Die Prüfstelle hat dies in ihrem Bericht bestätigt.

6.  Best Price Rule

[31] Gemäss Art. 10 Abs. 1 UEV müssen der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen, die von der Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwerben, diesen Preis allen Empfängern des Angebots anbieten (Best Price Rule).

[32] Die Prüfstelle hat die Einhaltung dieser Regel zu bestätigen (Art. 28 Abs. 1 lit. d UEV).

6.1 Keine Reduktion des Angebotspreises infolge Ausschüttung von R&D-NewCo-Aktien

[33] Die Anbieterin verzichtet in Bezug auf die geplante Ausschüttung der R&D NewCo-Aktien als Aktiendividende ausdrücklich auf die Möglichkeit, den Angebotspreis entsprechend zu reduzieren (vgl. Angebotsprospekt S. 1).

[34] Vor diesem Hintergrund ist der Angebotspreis für die Best Price Rule als Referenzpreis massgebend und bleibt dies für die gesamte Dauer des Angebots, falls keine Herabsetzung infolge eines anderen Verwässerungseffektes erfolgt (vgl. Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 4).

6.2 Equity Awards (Antrag Ziff. 3)

[35] Die bestehenden Equity Plans von Actelion werden im Hinblick auf das Actelion-Angebot angepasst (vgl. Sachverhalt lit. K und Angebotsprospekt I. 4.3). Insbesondere werden im Zeitpunkt, in dem das Actelion-Angebot zustande kommt und alle Bedingungen erfüllt sind oder auf diese verzichtet wurde (Trigger Event), alle ausstehenden Equity Awards fällig.

[36] Infolge dieser Anpassungen gelten die ausstehenden Equity Awards gemäss Praxis der Übernahmekommission als materiell vom Actelion-Angebot erfasst, da die Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt (zuletzt Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 5.1 mit weiteren Nachweisen). Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Best Price Rule sind daher grundsätzlich auch auf die Equity Awards anwendbar.

[37] Was die Equity Awards mit Realerfüllung anbelangt, so erhalten die Berechtigten bei Eintritt eines Trigger Events eine entsprechende Anzahl Actelion-Aktien. Diese können alsdann zu den Konditionen des Actelion-Angebots angedient werden. Insofern ist die Gleichbehandlung gewährleistet (vgl. Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 5.1).

[38] Im Fall der Cash Awards ist zu berücksichtigen, dass diese gemäss den massgebenden Anhängen zu den Equity Plans keine physische Lieferung von Actelion-Aktien vorsehen, sondern den Berechtigten nur einen Anspruch auf eine Geldzahlung verschaffen. Falls die Cash Awards infolge eines Trigger Events vorzeitig abgegolten werden, kann dies daher nicht als Erwerb einer Anwartschaft auf eine Actelion-Aktie qualifiziert werden. Es handelt sich vielmehr lediglich um die Abgeltung eines Anspruches auf eine Geldzahlung. Ein solcher Vorgang untersteht jedoch nicht der Best Price Rule, da es bereits an einem relevanten Erwerb seitens der Zielgesellschaft fehlt. Vorbehalten bleiben wie stets (Umgehungs-)Konstellationen, falls trotz vereinbartem Cash Settlement in Wahrheit gleichwohl eine Realerfüllung angestrebt wäre oder typischerweise erfolgen würde. Hierfür bestehen im Fall der Cash Awards jedoch keine Anzeichen.

[39] Demnach kann in Gutheissung von Antrag Ziff. 3 festgestellt werden, dass die geplante Handhabung der ausstehenden Equity Awards nicht gegen die Best Price Rule verstösst.

6.3 Bestätigung der Prüfstelle

[40] Die Prüfstelle hat die Einhaltung der Best Price Rule bis zum 13. Februar 2017 bestätigt (vgl. Angebotsprospekt H.).

7.  Bedingungen

[41] Nach Art. 8 Abs. 1 UEV muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach der Voranmeldung einen Angebotsprospekt veröffentlichen, der den Konditionen der Voranmeldung entspricht. Die Bedingungen des Angebotsprospekts waren bereits in der Voranmeldung enthalten.

[42] Angebot steht unter den folgenden Bedingungen:

7.1 Bedingung a): Mindestbeteiligung

[43] Knüpft der Anbieter sein Angebot an das Erreichen einer Mindestbeteiligung an der Zielgesellschaft, darf die festgesetzte Schwelle nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es im Belieben des Anbieters stehen, ein Angebot, das auf Grund einer nicht realistischen Bedingung von Anfang an zum Scheitern verurteilt wäre, mittels Verzicht auf die entsprechende Bedingung als zustande kommen zu erklären. Eine solche Bedingung käme so einer unzulässigen Potestativbedingung i.S.v. Art. 13 Abs. 2 UEV gleich.

[44] Bedingung a) sieht vor, dass mindestens 67% aller Actelion-Aktien angedient werden. Es ist realistisch, dass diese Schwelle erreicht wird (zuletzt Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.1). Bedingung a) ist demnach bis zum Ende der Angebotsfrist zulässig.

7.2 Bedingung b): Wettbewerbsrechtliche und andere Bewilligungen

[45] Derartige Bedingungen sind gemäss Praxis der Übernahmekommission bis zum Vollzug zulässig (zuletzt Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3.2). Hinsichtlich der Auswirkungen bei Umsatz, EBIT und Eigenkapital gelten die gleichen Schwellenwerte wie für No Material Adverse Change-Klauseln (MAC-Klauseln; vgl. Empfehlung 382/01 vom 26. September 2008 in Sachen Ciba Holding AG, Erw. 5.2). Demnach sind Einbussen wesentlich, wenn sie beim EBIT mindestens 10% und beim Umsatz mindestens 5% betragen, je gemäss konsolidierter Konzernrechnung der Zielgesellschaft (sog. Wesentlichkeitsschwellen; Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 6.2).

[46] Die Schwellenwerte in Bedingung b) für die wesentlichen nachteiligen Auswirkungen entsprechen der erwähnten Praxis. Bedingung b) ist damit zulässig.

[47] Im Gegensatz zu den gängigen Formulierungen von Wettbewerbsbedingungen, welche sich darauf beschränken, die wettbewerbsrechtlichen Behörden und deren Verfahren mit einer Generalklausel zu umschreiben, werden in Bedingung b) die einzelnen Jurisdiktionen (und z.T. auch deren Rechtsgrundlagen [Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act von 1976, Verordnung des Rates (EC) 139/2004 der Europäischen Union]) genannt, deren Bewilligungen für den Bedingungseintritt erforderlich sind. Diese Präzisierung ist nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil zu begrüssen, da dadurch die Transparenz und Rechtssicherheit erhöht werden.

[48] Im Vergleich zur Voranmeldung enthält der Wortlaut im Angebotsprospekt in B.7.(3)(d) eine Ergänzung, wonach die Anbieterin verpflichtet ist, den Vollzug das Angebotes um bis zu vier Monate über den Ablauf der Nachfrist hinaus aufzuschieben, sollte die wettbewerbsrechtliche Freistellung oder die aufsichtsrechtliche Bewilligung am Ende der Nachfrist noch nicht vorliegen. Diese Klarstellung berücksichtigt die Praxis der Übernahmekommission, wonach die Anbieterin nach Art. 13 Abs. 3 UEV die Pflicht hat, alle ihr zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, damit alle Bedingungen des öffentlichen Angebots eintreten (Verfügung 648/01 vom 4. Januar 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 2.2.2; Verfügung 630/02 vom 18. November 2016 in Sachen gategroup Holding AG, Erw. 1, Rz 5).

7.3 Bedingungen f) und h)(ii): Kotierung und Ausschüttung der R&D NewCo-Aktien

[49] Die Gesuchstellerin begründet die Notwendigkeit dieser Bedingungen damit, dass die Kotierung der R&D NewCo-Aktien und deren anschliessende Ausschüttung an die Aktionäre von Actelion Voraussetzungen der Abspaltungstransaktionen seien. Die Abspaltungstransaktionen wiederum seien ein Hauptelement der geplanten Gesamttransaktion; ohne die Abspaltungstransaktionen hätte die Zielgesellschaft dem Actelion-Angebot nicht zugestimmt. Die Abspaltungstransaktionen erlauben es den Aktionären von Actelion weiterhin am R&D Business von Actelion beteiligt zu bleiben und dem R&D-Team von Actelion, seine Aktivitäten im gleichen Umfeld wie bisher fortzuführen.

[50] Soweit ersichtlich hatte die Übernahmekommission bisher noch nie zu beurteilen, ob die Abspaltung eines Teils einer Zielgesellschaft bzw. die hierfür erforderlichen Schritte einer Kotierung und Ausschüttung der Aktien der abgespalteten Gesellschaft zu Angebotsbedingungen gemacht werden können.

[51] Gemäss den allgemeinen Grundsätzen ist eine Bedingung bei freiwilligen Angeboten wie dem vorliegenden zulässig, wenn der Anbieter an ihr ein begründetes Interesse hat (Art. 13 Abs. 1 erster Satz UEV), die Bedingung nicht potestativ (Art. 13 Abs. 2 UEV), genügend klar bestimmt und nicht unlauter ist (Art. 1 UEV).

[52] Art. 13 Abs. 1 erster Satz UEV verlangt für die Bedingungen eines freiwilligen Angebots lediglich ein „begründetes Interesse“, während bei einem Pflichtangebot „wichtige Gründe“ vorausgesetzt werden (Art. 38 Abs. 2 FinfraV-FINMA). Die Voraussetzung des „begründeten Interesses“ geht auf die frühere Praxis der Übernahmekommission zurück, wonach eine Bedingung „im Zusammenhang mit dem Angebot zu stehen habe.“ (Empfehlung I vom 15. Juli 2015 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 2.3.4). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass es für ein „begründetes Interesse“ ausreichend sei, wenn ein sachlicher Grund für die Aufnahme einer Bedingung bestehe (Dieter Gericke/Karin Widmer, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Rn 15 zu Art. 13).

[53] Vorliegend hat die Anbieterin ein nur (aber immerhin) indirektes Interesse an den Bedingungen f) und h)(ii), da die Abspaltungstransaktionen Voraussetzung dafür sind, dass die Zielgesellschaft dem Actelion-Angebot zustimmt. Die Bedingungen stehen zudem offensichtlich im Zusammenhang mit dem Actelion-Angebot, da die Abspaltungstransaktionen Teil der geplanten Gesamttransaktion sind. Das Vorliegen eines „begründeten Interesses“ ist daher zu bejahen.

[54] Dabei wird nicht übersehen, dass die erwähnten Bedingungen f) und h)(ii) die Besonderheit aufweisen, dass sie nicht nur im Interesse des Anbieters, sondern auch - und sogar in erster Linie - im Interesse der Zielgesellschaft aufgestellt werden. Die Zielgesellschaft bzw. deren Aktionäre sollen die Möglichkeit haben, nur das Marketed Business zu veräussern und am R&D Business beteiligt zu bleiben. Dieses (überwiegende) Interesse der Zielgesellschaft zeigt sich auch darin, dass die Anbieterin auf die Bedingungen f) und h)(ii) nicht selbständig verzichten kann, sondern nur unter den Voraussetzungen, dass die Zielgesellschaft bestimmte Handlungen vornimmt, z.B. ihre Empfehlung zum Actelion-Angebot widerruft oder ein Konkurrenzangebot anstrebt. Die Zielgesellschaft hat es m.a.W. in der Hand, einen Verzicht auf diese Bedingungen gegen ihren Willen zu verhindern. Dieses zusätzliche Interesse der Zielgesellschaft an den Bedingungen f) und h)(ii) schadet jedoch nicht, sondern lässt im Gegenteil diese Bedingungen aus Sicht der Zielgesellschaft und der Angebotsempfänger als unproblematisch, ja sogar als wünschbar erscheinen.

[55] Die Bedingungen f) und h)(ii) sind nicht potestativ, da ihr Eintritt vom Verhalten der SIX (Kotierung) bzw. der Generalversammlung von Actelion abhängen wird. Sie sind überdies genügend bestimmt, da die relevanten Vorgänge klar bezeichnet werden. Schliesslich ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Bedingungen f) und h)(ii) unlauter sein könnten.

[56] Nach Gesagtem sind die Bedingungen f) und h)(ii) zulässig.

7.4 Bedingungen c), d), e), g), h)(i), i), j)

[57] Die Bedingungen c) [Keine Untersagung oder Verbot] und e) [Eintragung in das Aktienbuch der Zielgesellschaft] sind bis zum Vollzug des Angebots zulässig (zuletzt Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 6.3).

[58] Die Bedingung d) [Keine Wesentlichen Nachteiligen Auswirkungen auf die Zielgesellschaft] ist bis zum Ende der Angebotsfrist zulässig (vgl. Verfügung 551/01 vom 25. November 2013 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 6). Die Schwellenwerte einer Reduktion von 15% des konsolidierten EBIT der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften bzw. von 10% des konsolidierten Umsatzes der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften sind gemäss Praxis der Übernahmekommission zulässig (vgl. Übersicht bei Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Jacques Iffland/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl. 2014, Rn 509). Im Sinne einer Klarstellung wurde der Wortlaut des zweiten Teils der Bedingung d) im Vergleich zur Voranmeldung geringfügig angepasst.

[59] Die Bedingungen g) [Rücktritt von Mitgliedern des Verwaltungsrats] und i) [Keine Nachteiligen Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre der Zielgesellschaft] sind grundsätzlich bis zum Vollzug des Angebots zulässig, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung (zuletzt Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 6.3). Die auf Bedingung i) anwendbaren Schwellenwerte von 10% der konsolidierten Vermögenswerte der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften oder von 15% des konsolidierten EBIT der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften entsprechen den von der Übernahmekommission akzeptierten Schwellenwerten.

[60] Die Bedingung h) (i) [Wahl der von der Anbieterin nominierten Personen für den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft] ist nach Praxis der Übernahmekommission bis zum Vollzug des Angebots, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung der Zielgesellschaft zulässig (zuletzt Verfügung 648/01 vom 4. Januar 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 2.2.5).

[61] Die Bedingung j) [Kein Erwerb oder Veräusserung Wesentlicher Vermögenswerte und keine Aufnahme oder Rückzahlung Wesentlicher Fremdkapitalbeträge] ist ebenfalls grundsätzlich bis zum Vollzug des Angebots zulässig, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung (vgl. Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 6.4). Der Schwellenwert von 10% der gesamten Vermögenswerte der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften entspricht dem von der Übernahmekommission akzeptierten Schwellenwert von 10% der Bilanzsumme.

7.5 Fazit

Nach Gesagtem kann festgestellt werden, dass die Bedingungen des Actelion-Angebots zulässig sind.

8.  Break Fee

8.1 Praxis der Übernahmekommission

[62] Vereinbaren Anbieterin und Zielgesellschaft im Vorfeld eines Angebots, dass letztere der Anbieterin unter gewissen Voraussetzungen einen bestimmten Betrag zu bezahlen hat, falls das Angebot scheitert (Break Fee), so fliessen diese Mittel der Zielgesellschaft im Falle des Nichtzustandekommens des Angebots ab. Dies führt zu einer entsprechenden Entwertung der Anteile. Aus übernahmerechtlicher Sicht ist eine übermässige Break Fee in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen kann sie die Entscheidungsfreiheit der Angebotsempfänger einschränken, indem diese vor die Wahl gestellt werden, das Angebot anzunehmen oder einen Minderwert der Zielgesellschaft in Kauf zu nehmen. Zum andern kann eine übermässige Break Fee potentielle Konkurrenzanbieter von der Lancierung eines Konkurrenzangebots abschrecken.

[63] Eine Break Fee muss daher in ihrer Höhe verhältnismässig sein und sich insbesondere an den Kosten orientieren, die dem Anbieter durch das Angebot entstehen (Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 In Sachen Syngenta AG, Erw. 7 mit Nachweisen). Dabei beurteilt die Übernahmekommission die Auswirkungen einer Break Fee in Würdigung aller relevanten Umstände, ohne auf einen fixen Grenzwert, absolut oder in Prozenten, abzustellen. In der Vergangenheit hat die Übernahmekommission z.B. folgende Break Fee für zulässig gehalten: USD 848 Mio., entsprechend 1.99% des Angebotswerts (Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 7); CHF 4 Mio., entsprechend 1.11% des Angebotswerts (Verfügung 463/01 vom 21. Dezember 2010 in Sachen Winterthur Technologie AG, Erw. 8) und CHF 3 Mio., entsprechend rund 1.2% des Angebotswerts (Verfügung 450/01 vom 20. August 2010 in Sachen Day Software Holding AG, Erw. 8).

8.2 Break Fee von USD 500 Millionen

[64] Gemäss Transaktionsvereinbarung verpflichtet sich Actelion im Wesentlichen, einen Betrag von USD 500 Mio. zu bezahlen, falls das Actelion-Angebot aus bestimmten Gründen nicht erfolgreich ist oder in gewissen Fällen nicht bedingungslos wird (vgl. Sachverhalt lit. K).

[65] Die Gesuchsteller haben gegenüber der Übernahmekommission plausibilisiert, dass ihnen im Fall eines Scheiterns der geplanten Transaktion Kosten anfallen würden, welche die Höhe der Break Fee von USD 500 Mio. sogar erheblich übersteigen würden. Die Höhe der Break Fee entspricht 1.65% des Transaktionsvolumens. Damit bewegt sich die Break Fee im Rahmen der erwähnten Praxis (vgl. Erw. 8.1).

[66] Demnach ist festzustellen, dass die Break Fee in der Höhe von USD 500 Mio. zulässig ist.

9.  Bedeutende Aktionäre der Anbieterin

[67] Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV hat der Angebotsprospekt anzugeben, welche Aktionäre und Aktionärsgruppen mehr als 3% an der Anbieterin halten und den Prozentsatz ihrer Beteiligung anzugeben (vgl. die Empfehlung 171/02 vom 21. August 2003 in Sachen EIC Electricity SA, Erw. 6.1).

[68] Die Gesuchsteller beantragen die Gewährung einer Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV dahingehend, dass die Identität der Aktionäre und Aktionärsgruppen sowie der Prozentsatz ihrer Beteiligung erst ab einer Beteiligung von mehr als 5% der Stimmrechte an J&J offen zu legen seien (Antrag Ziff. 4). Sie begründen dies damit, Rule 13d-1 des US-amerikanischen Securities Exchange Act von 1934 sehe eine Offenlegungs- und Meldepflicht erst ab einer Beteiligung von mehr als 5% der Stimmrechte an der Emittentin vor. Somit würden J&J keine verlässlichen Informationen über Aktionäre und Aktionärsgruppen vorliegen, die 5% oder weniger, aber mehr als 3% der Stimmrechte von J&J halten. J&J habe auch anderweitig keinen Zugriff auf offizielle, verlässliche Quellen in Bezug auf Informationen über eine derartige Beteiligung von Aktionären oder Aktionärsgruppen.

[69] Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 UEV ist vorliegend eine Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV aufgrund überwiegender Interessen gerechtfertigt. Der Anbieterin ist es aufgrund der für J&J geltenden Offenlegungs- bzw. Meldepflichten von Rule 13d-1 des U.S.-amerikanischen Securities Exchange Acts von 1934 nicht möglich, Informationen über Aktionäre und Aktionärsgruppen, die 5% der Stimmrechte oder weniger halten, zu erlangen und zu veröffentlichen. Die Übernahmekommission gewährt der Anbieterin daher eine Ausnahme von der Bestimmung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV dahingehend, dass die Identität von Aktionären oder Aktionärsgruppen sowie der Prozentsatz ihrer Beteiligung erst ab einer Schwelle von mehr als 5% der Stimmrechte offen zu legen ist (Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 In Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 7); Verfügung 576/01 vom 29. September 2014 in Sachen Nobel Biocare Holding AG, Erw. 7).

10.          Verwaltungsratsbericht von Actelion

[70] Nach Art. 132 Abs. 1 FinfraG legt der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einen Bericht vor, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Der Bericht muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, damit die Angebotsempfänger ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können. Für weitere Einzelheiten sei auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen (Art. 30 ff. UEV).

10.1 Empfehlung und Interessenkonflikte

[71] Der Verwaltungsrat von Actelion hat unter Berücksichtigung einer bei Alantra in Auftrag gegebenen Fairness Opinion einstimmig entschieden, das öffentliche Kaufangebot zur Annahme zu empfehlen.

[72] Die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung befinden sich in keinem Interessenkonflikt.

[73] Im Übrigen enthält der Bericht des Verwaltungsrats die gemäss Art. 32 UEV erforderlichen Angaben bezüglich der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung.

10.2 Fairness Opinion

[74] Alantra wurde mit der Prüfung der finanziellen Angemessenheit des Actelion-Angebots beauftragt (Fairness Opinion). Alantra ist gemäss Verfügung 491/01 vom 27. September 2011 in Sachen Swiss Capital Corporate Finance AG (zwischenzeitlich umfirmiert in N+1 Swiss Capital AG und danach in Alantra AG) für die Erstellung von Fairness Opinions im Rahmen öffentlicher Kaufangebote befähigt.

[75] Alantra hat die DCF-Methode als primäre Bewertungsmethode angewandt. Um die Plausibilität der Ergebnisse der DCF-Methode zu prüfen, wurden ausgewählte marktwertbasierende Methoden (60-Tage VWAP, Analyse vergleichbarer Unternehmen, Analyse vergleichbarer Transaktionen, Kursziele von Aktienanalysten, Analyse der Übernahmeprämie) angewandt. Die DCF-Methode ergab eine Bewertungsbandbreite von CHF 206 bis 230 je Actelion-Aktie. Basierend auf dieser Bewertungsbandbreite beurteilt Alantra das Actelion-Angebot von (umgerechnet) CHF 278 je Actelion-Aktie aus finanzieller Sicht als fair und angemessen.

[76] Die von Alantra für ihre Meinungsbildung verwendeten Informationen und Bewertungsmethoden, die Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter sowie deren Herleitung sind in der Fairness Opinion offengelegt. Die Angebotsempfänger können die Einschätzung von Alantra nachvollziehen und ihren Entscheid über die Annahme oder Ablehnung des Angebots in Kenntnis der Sachlage treffen. Die Fairness Opinion ist transparent, plausibel und nachvollziehbar und damit i.S.v. Art. 30 Abs. 5 UEV hinreichend begründet.

10.3 Jahres- oder Zwischenabschluss

[77] Gemäss Praxis der Übernahmekommission dürfen zwischen dem Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres- oder Zwischenabschlusses der Zielgesellschaft und dem Ende der Angebotsfrist nicht mehr als sechs Monate vergangen sein. Zudem hat der Verwaltungsrat Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung des Jahres- oder Zwischenberichts eingetreten sind (vgl. Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.3; Verfügung 0430/01 in Sachen Cham Paper Group Holding AG vom 2. Dezember 2009, Erw. 7.1; Empfehlung 348/01 vom 7. Januar 2008 in Sachen SEZ Holding AG, Erw. 6.1.1).

[78] Der Jahresabschluss von Actelion per 31. Dezember 2016 wird am 14. Februar 2017 veröffentlicht. Damit werden zwischen dem Bilanzstichtag des letzten Jahresabschlusses und dem Ende der Angebotsfrist voraussichtlich am 30. März 2017 weniger als sechs Monate vergangen sein.

[79] Der Bericht des Verwaltungsrates bestätigt zudem, dass sich seit dem 1. Januar 2017 keine wesentlichen Veränderungen in der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage oder in den Geschäftsaussichten der Zielgesellschaft ergeben haben.

[80] Damit entspricht der Bericht des Verwaltungsrats insoweit den gesetzlichen Anforderungen.

10.4 Übrige Informationen

[81] In Bezug auf die Offenlegung weiterer Informationen entspricht der Bericht des Verwaltungsrats den gesetzlichen Anforderungen.

11.          Verfahrensantrag (Antrag Ziff. 6)

[82] Die Gesuchsteller beantragen, es sei ihnen die Möglichkeit einzuräumen, vor Erlass einer Verfügung ihre Anträge oder den Angebotsprospekt anzupassen, falls ihre Anträge nicht in allen Punkten gutgeheissen werden.

[83] Da vorliegend die Anträge in allen Punkten gutgeheissen werden, ist Antrag Ziff. 6 gegenstandslos.

[84] Der guten Ordnung halber ist darauf hinzuweisen, dass die Verfahrensrechte durch die einschlägigen Erlasse, insbesondere UEV und VwVG geregelt werden. In Verfahren, die durch Gesuch eingeleitet werden, ist es grundsätzlich nicht notwendig, dem Betroffenen vor dem Entscheid ein (erneutes) Anhörungsrecht einzuräumen. Nach etablierter bundesgerichtlicher Praxis ist ein (erneutes) Anhörungsrecht nur in Ausnahmefällen einzuräumen, und zwar namentlich dann, wenn Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen (etwa durch Expertisen oder Auskünfte) erfolgen oder ein Fall der “überraschenden Rechtsanwendung” vorliegt (vgl. Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 13.2 mit weiteren Nachweisen).

12.          Publikation

[85] Die vorliegende Verfügung wird antragsgemäss am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 138 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 UEV).

13.          Gebühr

[86] Gemäss Art. 117 Abs. 2 FinfraV wird die Gebühr im Verhältnis zum Wert der Transaktion berechnet. Hierfür sind sämtliche vom Angebot erfassten Titel (Beteiligungspapiere und/oder Finanzinstrumente) sowie jene Titel zu berücksichtigen, welche in den zwölf Monaten vor der Veröffentlichung des Angebots erworben wurden (vgl. Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 15).

[87] Gemäss Angebotsprospekt umfasst das Angebot 107'339'642 Actelion-Aktien zum Angebotspreis von USD 280. Ein vorausgegangener Erwerb hat nicht stattgefunden. Der Wert des gesamten Angebots liegt somit bei USD 30'055'099'760. Daraus ergäbe sich gestützt auf Art. 117 Abs. 2 und 3 FinfraV die Maximalgebühr von CHF 250'000. Angesichts des erheblichen Umfangs der eingereichten Dokumente und der Komplexität der Transaktionsstruktur wird die Gebühr gestützt auf Art. 117 Abs. 3 FinfraV erhöht und auf CHF 300'000 festgesetzt.


Die Übernahmekommission verfügt:

1. Das öffentliche Kaufangebot von Janssen Holding GmbH an die Aktionäre von Actelion Ltd entspricht den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote.
2. Es wird festgestellt, dass der Angebotspreis in USD bestehen kann.
3. Es wird festgestellt, dass die geplante Handhabung der Equity Awards von Mitarbeitern und Verwaltungsratsmitgliedern von Actelion Ltd die Best Price Rule gemäss Art. 10 UEV nicht verletzt und keine Erhöhung des Angebotspreises zur Folge hat.
4. Es wird eine Ausnahme dahingehend gewährt, dass die Identität der Aktionäre oder Aktionärsgruppen von Johnson & Johnson sowie der Prozentsatz ihrer Beteiligung erst ab einer Schwelle von mehr als fünf Prozent der Stimmrechte offen zu legen ist.
5. Diese Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.
6. Die Gebühr zu Lasten von Johnson & Johnson und Janssen Holding GmbH beträgt CHF 300'000, unter solidarischer Haftung.


Der Präsident:

Thomas A. Müller


Diese Verfügung geht an die Parteien:

- Johnson & Johnson und Janssen Holding GmbH, vertreten durch Dr. Daniel Daeniker und und Dr. Daniel Hasler, Homburger AG;
- Actelion Ltd, vertreten durch Philipp Haas und Dr. Ulysses v. Salis, Niederer Kraft & Frey AG.


Mitteilung an:

KPMG AG (Prüfstelle).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.

 

Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):

Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben. Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 3 UEV).