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0371 / 01 - Growth Value Opportunities SA  (Zur Transaktion)

Empfehlung I in Sachen Growth Value Opportunities SA vom 5. Juni 2008

Öffentliches Kaufangebot der Paramount-Finanz AG, Glarus, für alle sich im Publikum be-findenden Inhaberaktien der Growth Value Opportunities SA, Genf – Meldepflicht / Bedingung

A. 
Die Growth Value Opportunities SA („GRO“ oder „Zielgesellschaft“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Genf. Ihr im Handelsregister eingetragenes Aktienkapital beträgt CHF 60'559'124, aufgeteilt in 1'610'615 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 37.60 („GRO-Aktie(n)“). Die GRO-Aktien sind an der SWX Swiss Exchange („SWX“) im Segment der Investmentgesellschaften kotiert (SWX: GRO). Der Zweck von GRO besteht darin, mit einer Absolute Return Strategie mit der Ausrichtung auf unterbewertete Firmen, Industrien und Regionen positive Erträge zu erwirtschaften. Als Investmentgesellschaft ist GRO dem Zusatzreglement der SWX für die Kotierung von Investmentgesellschaften unterstellt.

B. 
Die Paramount-Finanz AG („Paramount“ oder „Anbieterin“) ist eine nicht kotierte Aktiengesellschaft mit gegenwärtigem Sitz in Glarus. Paramount ist eine Holdinggesellschaft und bezweckt den Erwerb und die Verwaltung von Wertschriften, Beteiligungen und Liegenschaften im In- und Ausland, sowie die Durchführung von Finanzierungsgeschäften. Gemäss Angaben der Paramount ist diese zu 100% von der Hansa Aktiengesellschaft („Hansa“), Baar, beherrscht, welche wiederum zu 100% von Georg von Opel kontrolliert wird. Hansa ist eine Holdinggesellschaft und bezweckt den Erwerb von Beteiligungen, den An- und Verkauf von Wertschriften sowie die Durchführung von Finanzierungsgeschäften.

C.  
Growth Value Finance Ltd., George Town, Cayman Islands („Growth Value Finance“), eine 100%-ige Tochtergesellschaft von GRO, hat eine Wandelanleihe 2005 - 2010 im Nominalbetrag von CHF 50'000'000 ausgegeben. Die Wandelanleihe ist an der SWX kotiert (SWX: GRO05). Jede Wandelobligation von CHF 5'000 Nennwert kann in 32.0718 GRO-Aktien umgewandelt werden. Der Wandelpreis beträgt CHF 155.90. Um die Wandlung sicherzustellen, steht GRO bedingtes Kapital zur Verfügung.

D. 
Die Paramount plant, den Aktionären der GRO ein öffentliches Übernahmeangebot zu unterbreiten. In diesem Zusammenhang schlossen Hansa und GRO am 5./13. Mai 2008 ein Confidentiality Agreement betreffend das geplante öffentliche Kaufangebot ab.

E. 
Mit Schreiben vom 3. Juni 2008 reichte Paramount ein Gesuch um Präsidialauskunft ein, mit dem sie folgenden Antrag stellte:

„Es sei festzustellen, dass die Ausgabe von Aktien durch die Growth Value Opportunities SA aus ihrem bedingten Kapital infolge Ausübung von Wandelrechten, die mit der Wandelanleihe 2005 – 2010 (ISIN: CH0023247395) verbunden sind, ab dem Zeitpunkt der Voranmeldung für ein öffentliches Kaufangebot der Paramount-Finanz AG für sämtliche sich im Publikum befindenden Aktien der Growth Value Opportunities SA bis zum Ende der Nachfrist eines solchen Angebots nicht gemäss Art. 42 Abs. 3 UEV-UEK veröffentlicht werden muss.“

F. 
Am 4. Juni 2008 reichte Paramount ein weiteres Gesuch ein, mit dem sie Folgendes beantragte:

„1. Es sei festzustellen, dass die nachfolgende Bedingung im geplanten Angebot der Gesuchstellerin für sämtliche sich im Publikum befindlichen Aktien der Growth Value Opportunities SA („GRO Aktie“) zulässig ist:

Der verwässerte Net Asset Value pro GRO Aktie hat nach Auffassung eines unabhängigen international anerkannten von der Anbieterin bezeichneten und von der Übernahmekommission akzeptierten Experten zwischen dem 6. Juni 2008 (Publikation der Voranmeldung) bis zum Ende der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist nicht mehr als 10% seines Wertes eingebüsst. Der verwässerte Net Asset Value pro GRO Aktie berechnet sich unter der Annahme der vollständigen Konversion der im Publikum gehaltenen Wandelanleihe 2005-2010 (ISIN CH0023247395) und unter Abzug von GRO Aktien, die GRO oder eine ihrer Tochtergesellschaften allenfalls halten, sowie unter Abzug der am 24. Juni 2008 zu bezahlenden Dividende.

2. Es sei die zu erlassende Empfehlung in Koordination mit der Publikation der Voranmeldung durch die Paramount-Finanz AG zu publizieren.“

G. 
Mit Schreiben vom 5. Juni 2008 teilte die GRO mit, dass sie keine Bemerkungen zu den Gesuchen der Paramount (vgl. lit. E und F) hat und die gestellten Anträge unterstützt.

H.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss, bestehend aus den Herren Luc Thévenoz (Präsident), Thierry de Marignac und Thomas Rufer gebildet.


Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1. Ausgabe von neuen GRO-Aktien infolge Ausübung von Wandelrechten

1.1 Erlass einer Empfehlung

1. Die Paramount beantragt in ihrem Gesuch (vgl. lit. E) den Erlass einer Präsidialauskunft betreffend die Erforderlichkeit der Veröffentlichung der Transaktionsmeldung bei Ausgabe von Aktien aus bedingtem Kapital der Zielgesellschaft infolge der Umwandlung von Wandelobligationen (vgl. lit. C).

2. Eine Präsidialauskunft bindet die Übernahmekommission nicht und wird nicht publiziert. Eine Präsidialauskunft erfolgt grundsätzlich auch nur im Zusammenhang mit Sachverhalten, für die eine klare Praxis besteht. Aufgrund der Natur des vorliegenden Sachverhalts erscheint eine Präsidialauskunft nicht als geeignete Form zur Beurteilung des Antrages der Paramount. Zur Beurteilung der vorliegenden Rechtsfrage wurde daher ein Ausschuss einberufen, welcher die vorliegende Empfehlung erlässt.

1.2 Meldepflicht

3. Growth Value Finance hat eine Wandelanleihe 2005 - 2010 im Nominalbetrag von CHF 50'000'000 ausgegeben (vgl. Sachverhalt lit. C). Gemäss Angaben im Gesuch befinden sich zurzeit von den ursprünglich 10'000 ausgegebenen Wandelobligationen noch 614 im Publikum. Diese können in maximal 19'692 GRO-Aktien gewandelt werden. Wandlungen sind während des Angebots jederzeit möglich. Die Paramount beantragt in diesem Zusammenhang die Feststellung, dass die Ausgabe dieser neuen Aktien aus bedingtem Kapital durch die Zielgesellschaft nicht gemäss Art. 42 Abs. 3 UEV-UEK veröffentlicht werden muss (vgl. lit. E).

4. Die Veröffentlichung eines Verkaufs gemäss Art. 42 Abs. 3 UEV-UEK setzt voraus, dass dieser nach Art. 31 Abs. 1 BEHG meldepflichtig ist. Vorliegend ist daher zu klären, ob die Ausgabe von neuen Aktien aus bedingtem Kapital durch die Zielgesellschaft infolge der Ausübung von Wandelrechten ein meldepflichtiger Tatbestand gemäss Art. 31 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 37 Abs. 3 UEV-UEK ist.

5. Gemäss Art. 31 Abs. 1 BEHG muss der Anbieter oder wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten über eine Beteiligung von mindestens 3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, der Zielgesellschaft oder gegebenenfalls einer andern Gesellschaft, deren Beteiligungspapiere zum Tausch angeboten werden, verfügt, von der Veröffentlichung des Angebots bis zum Ablauf der Angebotsfrist der Übernahmekommission und den Börsen, an denen die Papiere kotiert sind, jeden Erwerb oder Verkauf von Beteiligungspapieren dieser Gesellschaft melden.

6. Die Ausgabe neuer Aktien aus bedingtem Kapital ist weder ein „Erwerb“ noch ein „Verkauf“ von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft und daher vom Wortlaut der Bestimmung nicht erfasst. Es ist daher zu prüfen, ob eine solche Ausgabe von neuen Aktien nach seinem Sinn und Zweck von Art. 31 BEHG dennoch erfasst ist.

7. Ziel der in Art. 31 BEHG vorgesehenen Meldepflicht ist, die Übernahmekommission und die Börsen, an denen die Papiere zum Handel zugelassen sind, während der ganzen Angebotsdauer jederzeit über den Handel mit Beteilungspapieren der Zielgesellschaft zu orientieren. Dies dient der Überwachung des Marktes, insbesondere der Vorbeugung von Kursmanipulationen und der Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionäre (siehe Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, S. 48). Beispielsweise kann aus diesen Meldungen auch auf ein allfälliges widersprüchliches Verhalten der Anbieterin geschlossen werden, wenn nämlich diese bzw. die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen während der Dauer des Angebots Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft veräussern, obwohl die Anbieterin durch die Lancierung eines öffentlichen Übernahmeangebots die Absicht zum Erwerb derselben kundgetan hat.

8. Im Rahmen des geplanten öffentlichen Kaufangebots der Paramount werden u.a. die GRO und die Growth Value Finance mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handeln. Die Zielgesellschaft unterliegt folglich ebenfalls der Meldepflicht für Transaktionen in GRO-Aktien.

9. Werden die sich im Publikum befindenden Wandelrechte ausgeübt, so hat die Gesellschaft, hier die GRO, neue Aktien aus dem dafür zur Verfügung stehenden bedingten Kapital zu schaffen und an die Berechtigten auszugeben. Der Entscheid über die Ausgabe und über eine Veräusserung liegt damit aber nicht im Ermessen der Gesellschaft oder der Anbieterin. Ebensowenig kann die Gesellschaft jeweils entscheiden, an wen sie die geschaffenen Aktien ausgibt. Ein widersprüchliches Verhalten der Anbieterin, eine Kursbeeinflussung und eine Ungleichbehandlung von Aktionären ist in dieser Konstellation – vorbehältlich Umgehungstatbestände – nicht gegeben.

10. Aufgrund des soeben Gesagten kann folglich festgestellt werden, dass die Ausgabe von neu geschaffenen Aktien aus bedingtem Kapital durch die Gesellschaft infolge der Ausübung von Wandelrechten nicht vom Sinn und Zweck der Meldepflicht gemäss Art. 31 BEHG erfasst ist, weshalb diesbezüglich keine Meldepflicht besteht. Die von Paramount in ihrem Gesuch (vgl. lit. E) beantragte Feststellung bezüglich der Veröffentlichung gemäss Art. 42 Abs. 3 UEV-UEK erübrigt sich somit.

11. Die Wandelanleihe der Growth Value Finance beinhaltet eine Call Option, welche der Gesellschaft erlaubt, die Anleihe zum Nennwert zurückzukaufen, sofern der Schlusskurs der GRO-Aktie für mindestens 20 Tage 130% über dem anwendbaren Konversionspreis von CHF 155.90 liegt. Mit Medienmitteilung vom 5. Juni 2008 hat GRO bekannt gegeben, dass sie die vorzeitige Rückzahlung ihrer Anleihe eingeleitet hat. GRO hat die Tatsache, dass sie vom Recht auf vorzeitige Rückzahlung ihrer Anleihe Gebrauch gemacht hat, in ihrem Verwaltungsratsbericht zu erwähnen.

2. Bedingung

12. Ein öffentliches Kaufangebot darf grundsätzlich nur an aufschiebende Bedingungen, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingetreten sein müssen, geknüpft werden (Art. 13 Abs. 1 UEV-UEK).  Um zulässig zu sein, müssen (aufschiebende) Bedingungen drei Voraussetzungen erfüllen: Erstens müssen sie genügend klar formuliert sein, damit am Ende der Angebotsfrist zweifelsfrei feststeht, ob sie erfüllt sind (Art. 13 Abs. 2 UEV-UEK). Zweitens dürfen Bedingungen nicht potestativer Natur sein, d.h. sie müssen dem ausschliesslichen Einflussbereich der Anbieterin entzogen sein. Falls die Anbieterin aufgrund der Art der aufschiebenden Bedingung einen Beitrag zu deren Eintritt leisten muss, hat sie alle ihr zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, damit die Bedingung eintritt (Art. 13 Abs. 1, zweiter Satz UEV-UEK). Schliesslich muss eine Bedingung den Grundsätzen der Lauterkeit und der Transparenz von öffentlichen Kaufangeboten sowie der Gleichbehandlung der Anleger entsprechen (vgl. Art. 1 UEV-UEK).

13. Die Übernahmekommission hat Material Adverse Change-Klauseln („MAC-Klauseln“) als aufschiebende Bedingungen in ihrer Praxis stets zugelassen, wenn die von der Anbieterin genannten nachteiligen Ereignisse quantitativ betrachtet wesentlich sind, d.h. in einem gewissen minimalen Ausmass einen Wertverlust bei der Zielgesellschaft bewirken (vgl. Empfehlung vom 3. April 2008 in Sachen Groupe Baumgartner Holding SA, Erw. 5.8).

14. Marktbezogene MAC-Klauseln („Market-MACs“), die sich auf allgemeine negative Marktereignisse (bspw. die Veränderung von Börsen-Indices) beziehen, sind nicht zulässig, solange sie nicht gleichzeitig einen direkten nachteiligen Einfluss auf die Zielgesellschaft haben. Bei solchen Bedingungen ist für die Anleger nicht klar, ob und in welchem Umfang negative Marktereignisse einen Einfluss auf ihr finanzielles Engagement in der Zielgesellschaft haben. Um dem Grundsatz der Transparenz zu genügen, muss bei einer Market-MAC für den Angebotsempfänger klar nachvollziehbar und quantifizierbar sein, welchen direkten (nachteiligen) Einfluss der Eintritt der entsprechenden Marktänderung auf die Zielgesellschaft hat. So sind beispielsweise Market-MACs, die sich am Marktwert des bilanzierten Aktien- und Aktien-Anteilsscheinportfolios einer Zielgesellschaft orientieren grundsätzlich zulässig, sofern sich die Einbusse bei der Zielgesellschaft direkt im Eigenkapital niederschlägt und auf dieser Stufe als wesentlich anzusehen ist (vgl. Empfehlung vom 6. April 2006 in Sachen Generali (Schweiz) Holding, Erw. 5.4.1 und 5.4.2).

15. Bei der Zielgesellschaft handelt es sich um eine Investment-Gesellschaft. Ihre Aktiven bestehen aus Beteiligungen an anderen, teilweise kotierten Gesellschaften. Der Wert einer Investmentgesellschaft besteht im Wesentlichen aus dem Nettoinventarwert ihrer Aktiven, dem Net Asset Value („NAV“). Der NAV pro Aktie der Zielgesellschaft berechnet sich als Gesamtsumme des Wertes aller Anlagen und eigenen Aktien abzüglich der Gesamtsumme aller Verbindlichkeiten und des abzugrenzenden Aufwands dividiert durch die Gesamtanzahl der im Umlauf befindlichen Aktien (vgl. Geschäftsbericht 2007 von GRO, S. 25). Der NAV entspricht gleichzeitig dem Eigenkapital der Zielgesellschaft (vgl. Geschäftsbericht 2007 von GRO, S. 3 und 25). Beim verwässerten NAV handelt es sich um den aufgrund der Konversion der Wandelanleihe korrigierten NAV. Der verwässerte NAV liegt jeweils ca. 6.5% unter dem unverwässerten. Sowohl der unverwässerte als auch der verwässerte NAV werden von GRO auf ihrer Website publiziert, der unverwässerte NAV jeweils täglich.

16. Bei der Bedingung, dass der verwässerte NAV zwischen dem Datum der Publikation der Voranmeldung und dem Ende der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist nicht um mehr als 10% fallen darf, handelt es sich indirekt um eine Market-MAC. Veränderungen im Wert des Portfolios der Zielgesellschaft schlagen sich direkt in ihrem NAV nieder. Mit der gewählten Formulierung ist für die Angebotsempfänger überdies klar, ob und in welchem Umfang eine allfällige Verminderung dieses Wertes einen Einfluss auf den Wert der Zielgesellschaft und damit auf ihre Aktien hat. Die Einbusse des Wertes des NAV von 10% oder mehr ist zudem als wesentlich einzustufen (vgl. dazu auch Empfehlung vom 21. August 2003 in Sachen EIC Electricity SA, Erw. 4.2.2). Eine solche Bedingung ist somit als aufschiebende Bedingung zulässig.

3. Publikation

17. Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG am Tag der Publikation der Voranmeldung der Paramount auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

4.  Gebühr

18. In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 1 und 6 UEV-UEK wird für die Prüfung des Gesuchs von Paramount eine Gebühr von CHF 20'000 erhoben, welche im Falle der Unterbreitung eines Angebots für alle sich im Publikum befindenden GRO-Aktien von der Gebühr für die Prüfung des Angebotsprospekts in Abzug gebracht wird.

 

Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:

  1. Es wird festgestellt, dass die Ausgabe von aus bedingtem Kapital neu geschaffenen Aktien der Growth Value Opportunities SA infolge der Ausübung von Wandelrechten nicht der Meldepflicht gemäss Art. 31 BEHG untersteht.

  2. Im Rahmen des geplanten Kaufangebots von Paramount-Finanz AG für alle sich im Publikum befindlichen Inhaberaktien von Growth Value Opportunities SA ist die aufschiebende Bedingung gemäss Erwägung 2 zulässig.

  3. Diese Empfehlung wird am Tag der Publikation der Voranmeldung der Paramount-Finanz AG auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

  4. Die Gebühr zu Lasten der Paramount-Finanz AG beträgt CHF 20'000.

 

Der Präsident:

Luc Thévenoz

Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.

 

Mitteilung an:

  • Paramount-Finanz AG (vertreten durch Baker & McKenzie, Dr. Matthias Courvoisier);
  • Growth Value Opportunities SA (vertreten durch Lenz & Staehelin, Hans-Jakob Diem);
  • Eidgenössische Bankenkommission.